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Sources du droit

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La science juridique utilise l'expression de sources du droit pour désigner des informations sur le droit. On distingue les sources primaires, comme les lois et les recueils juridiques, qui contiennent du droit formel, des sources secondaires (chroniques par exemple), qui livrent des renseignements sur le droit. Les sources sont transmises oralement ou par écrit, au travers de témoins matériels (Antiquités juridiques) ou de comportements (par exemple la guerre privée). L'article 1er du Code civil énumère ce qui, pour la vie juridique suisse, constitue le droit formel, à savoir la loi (et la Constitution en est une) et le droit coutumier. Les traités internationaux, les conventions internationales et les principes juridiques reconnus par la communauté internationale sont aussi des sources du droit (Droit international public). Les avis divergent sur la question de savoir s'il faut classer la jurisprudence des tribunaux et la doctrine juridique dans les sources primaires ou secondaires.

La science historique, qui s'intéresse non seulement aux principes sur lesquels reposaient les règles normatives, mais aussi à la manière dont le droit était pratiqué et perçu dans le passé, considère en général comme sources du droit tout ce qui permet de fonder une recherche historique en la matière. Il s'agit en premier lieu de documents d'archives (dont certains ont été édités) consignant des règles (lois, recueils juridiques), mais aussi de sources secondaires.

Auteur(e): Theodor Bühler / BAP

1 - Droit romain vulgaire, lois barbares et réception du droit romain

Divers fragments, quelques notions et règles isolées du droit romain, en sa forme vulgaire propre à l'Empire romain d'Occident, s'étaient peut-être maintenus encore dans certaines parties du territoire de la Suisse actuelle (par exemple dans la vallée du Rhin près de Coire), dans les abbayes de Saint-Gall et de Reichenau, dans les villes épiscopales de Constance, Bâle, Lausanne et Genève, ainsi qu'en Valais. Outre la Lex romana Curiensis (au statut douteux), les Capitula Remedii , les formules de Saint-Gall et de Reichenau, ainsi que l'Abrogans (dictionnaire latin-ancien haut allemand datant du VIIIe) en fournissent la preuve.

Au haut Moyen Age, le territoire suisse se situait dans la zone d'influence des lois barbares: loi Gombette à l'ouest, loi des Alamans à l'est et droit lombard au sud. Il est cependant impossible d'établir avec certitude si ces différents droits se sont vraiment appliqués sur le territoire suisse.

La majeure partie du droit romain ne fut reçue dans les droits locaux qu'après la redécouverte du Corpus juris civilis de Justinien. Du XIIe au XVe s., des juristes qui s'étaient initiés au droit romain, notamment à l'université de Bologne, le combinèrent, une fois rentrés en Suisse, avec les normes indigènes. C'est à eux que l'on doit des institutions juridiques telles que le testament. En même temps que celle du droit romain eut lieu la réception du droit canon (Droit ecclésiastique), diffusé principalement par les officialités de Bâle, Coire, Constance, Genève, Lausanne et Sion.

Auteur(e): Theodor Bühler / BAP

2 - Droit de tradition orale et droit écrit au Moyen Age et à l'époque moderne

Dans la Suisse médiévale, le droit tant local qu'étranger se transmettait d'abord oralement. Né de l'usage et de la coutume, il se créait, se diffusait et se conservait par tradition orale dans les tribunaux. Il n'y a d'ailleurs pas lieu d'opposer de manière absolue l'oral à l'écrit, soit le droit coutumier au droit statutaire, car le droit coutumier fut progressivement couché par écrit au bas Moyen Age et à l'époque moderne, quand certaines de ses formes juridiques n'étaient pas directement incorporées dans des lois (par exemple les statuti).

Outre le droit de tradition orale, le Moyen Age connaissait aussi des sources écrites, telles les chartes. Celles-ci consacraient des conventions (donations, contrats de mariage, conventions successorales, avec les renonciations qui en résultaient), des pactes (Paix de Dieu, Paix territoriale, Combourgeoisie) et surtout des alliances confédérales et régionales (Droit confédéral), ainsi que des statuts urbains (Commune jurée). On rédigeait aussi des actes relatifs à la concession de droits, tels que les chartes de franchises (lat. libertates, all. Freiheiten) qu'accordaient le pape, le roi, les princes, les évêques ou d'autres détenteurs du pouvoir à une église, un monastère, un château fort, un seigneur territorial, une collectivité, une ville, un village ou un domaine. Constituent un type spécial de franchises les Handfesten, terme réservé à la concession de droits à une ville (Droits municipaux). Dans les sources, la notion de droits (all. Rechte, ital. diritto et dirittura) renvoie à des droits de propriété ou d'usage portant sur des biens-fonds et des choses (Reconnaissances, Propriété), sur des territoires et des juridictions (Seigneurie foncière, Droits seigneuriaux) ou sur des églises (Patronage).

La diffusion de l'écriture favorisa la notation du droit de tradition orale, d'abord à l'initiative de particuliers (tel l'auteur du Miroir de Souabe ). Les notions de coutumes et de coutumes locales désignent donc le droit coutumier régional ou local non seulement en sa forme orale, mais aussi en sa forme écrite. Les autorités encouragèrent ces entreprises de rédaction, dont les résultats influencèrent l'élaboration des droits territoriaux et des règlements judiciaires de l'époque moderne. La Caroline avait, en maintes régions de Suisse, valeur de droit pénal subsidiaire. Les recès contenaient aussi des règles normatives. Des mandats sur les mœurs et des règlements de police étaient émis aussi bien dans les régions protestantes (avec l'aide des consistoires) que dans les régions catholiques. Au XVIIIe s., Johann Jacob Leu et Samuel Mutach, éminents juristes, accordaient la prééminence au droit édicté par l'autorité, c'est-à-dire au droit positif; le droit coutumier ne devait servir qu'à en combler les lacunes. Cependant, cette théorie ne correspond guère à la réalité juridique de l'époque: le droit coutumier était alors considéré sans restriction comme droit subsidiaire et il continua, jusqu'à la fin de l'Ancien Régime, à se développer pour compléter la loi (praeter legem).

Auteur(e): Theodor Bühler / BAP

3 - Constitutions et codifications

La première constitution écrite de la Suisse fut celle de la République helvétique, du 12 avril 1798, remplacée en 1803 par l'acte de Médiation. Après la chute de Napoléon, les vingt-deux cantons conclurent le Pacte fédéral (1815). Mais ce fut seulement après la guerre du Sonderbund que la Suisse réussit à se donner une constitution faisant d'elle un Etat, la Constitution fédérale de 1848. Parallèlement s'imposa, dans les cantons, l'idée qu'un Etat de droit ne peut tirer sa légitimité que d'une constitution (Droit cantonal). Les cantons entreprirent à la même époque de rédiger des lois en matière de droit pénal, de droit civil et de droit de procédure. Cette codification assura le triomphe des principes de la légalité et de la sécurité juridique. Dominant au XIXe s., le positivisme juridique eut pour conséquence de supplanter presque totalement le droit coutumier qui avait été déterminant jusqu'alors. En raison de l'importance qui lui fut conférée dans l'enseignement universitaire, le droit romain inspira largement le droit civil qui lui emprunta plusieurs institutions; on peut parler ici d'une deuxième vague de réception du droit romain. Le Code Napoléon, repris par de nombreux cantons moyennant quelques adaptations, joua un rôle décisif dans l'élaboration du droit civil et exerça encore son influence sur le Code civil suisse de 1907.

Auteur(e): Theodor Bühler / BAP

4 - Sources du droit secondaires

Les sources secondaires vont des œuvres littéraires, des chroniques et des récits biographiques aux adages, versets et inscriptions juridiques, en passant par certains lieudits, bâtiments, objets, usages populaires, pièces de théâtre populaire et jeux d'enfants. On y inclut les interprétations et théories du droit, comme le droit naturel, voire, selon certaines conceptions philosophiques, Dieu et la Bible.

Auteur(e): Theodor Bühler / BAP

5 - Les sources du droit dans la science historique

L'historien s'intéresse non seulement à l'état du droit et à la pratique juridique à un moment donné, mais aussi à leur évolution. Ce n'est donc pas uniquement le droit normatif (coutumes rédigées, dispositions législatives, arrêts des conseils ou des tribunaux) qui est important, mais aussi son application et ses effets concrets. Par conséquent, toute source historique qui, d'une manière ou d'une autre, entretient un rapport avec l'ordonnancement de la vie quotidienne constitue une source du droit. Les sources du droit ne servent donc pas seulement à étudier l'histoire du droit. La recherche historique trouve en elles des informations importantes concernant l'économie, la société, la culture, la politique, l'administration et l'Eglise, de l'Antiquité à l'époque actuelle.

La majeure partie des sources du droit sont des recueils rassemblant des dispositions importantes pour les individus ou pour la collectivité (seigneurie, Etat, ville, village) et ordonnant la vie quotidienne. Elles ont tantôt un caractère de droit privé (contrats de vente, testaments, contrats de mariage, conventions successorales), tantôt de droit public: pactes et traités passés entre seigneuries et Etats, droits seigneuriaux, franchises, droits territoriaux, règles relevant du droit féodal, constitutionnel, administratif ou pénal, ainsi que de la procédure pénale. Il s'agit de droits octroyés par une instance supérieure (bulle pontificale, privilèges royaux ou seigneuriaux, chartes de franchises municipales) ou de textes qu'une autorité a promulgués (décrets, statuts, ordonnances des tribunaux), édictés (arrêtés, règlements sur les marchés, les métiers, les forêts), prescrits (mandats et décrets au XIXe s.) ou adoptés (décisions d'une diète).

Le recours aux sources du droit s'imposait quand une autorité, un tribunal ou une administration avait à remédier à une situation non réglée ou injustement réglée. Les sources du droit couvrent un vaste domaine, qui s'étend des relations entre Etats à la vie économique et sociale d'un village, y compris les droits de pâture, de bûcheronnage, d'irrigation, d'abornement, de passage, sans négliger l'assistance publique, l'établissement des étrangers, les questions fiscales et la police des constructions. Elles contiennent, surtout en Suisse alémanique où dominait le droit germanique, du droit local indigène, sur lequel le droit romain commun n'eut guère d'influence (ou n'en eut aucune). En revanche, le droit romain marqua d'une forte empreinte le droit ecclésiastique. A la Réforme, les sentences des consistoires se substituèrent au droit ecclésiastique en matière de mœurs, tandis que l'assistance publique et l'enseignement furent soumis à des règles laïques.

Comme d'autres sources historiques, les sources du droit nous sont parvenues sous forme de chartes, de documents administratifs et de livres ou registres. Tandis que les chartes médiévales (comme plus tard les actes) règlent de manière impérative une situation juridique, les documents administratifs donnent des informations sur une affaire juridique ou sur son origine. Les livres peuvent avoir force de preuve officielle, à l'égal d'une charte garantissant des droits de propriété (registres notariaux, rôles de fiefs, reconnaissances), ou bien servir à prévenir les conséquences de la perte d'un document original (registres de documents, collections juridiques), ou fournir des informations sur le déroulement d'une affaire juridique (procès-verbaux, correspondance). Les sources provenant des administrations sont rassemblées et conservées dans des archives, (cantonales, communales et ecclésiastiques principalement), qui en garantissent l'accès.

A côté des éditions, souvent anciennes, de chartes et autres recueils de sources relatifs à une ville ou à une région, la Société suisse des juristes a lancé en 1894/1898 la collection des Sources du droit suisse (SDS), dans laquelle chaque canton dispose d'une section, subdivisée en droits municipaux et ruraux; le droit ecclésiastique n'est pas repris. En 2011, 112 volumes et demi-volumes étaient parus, dont la majorité sur les cantons de Berne, d'Argovie, de Saint-Gall et des Grisons. Comme le droit d'une région est étroitement lié à son économie et à sa société, la collection des SDS sert non seulement aux historiens du droit, mais aussi aux chercheurs en histoire locale et régionale, économique et sociale, ainsi qu'aux folkloristes, linguistes et spécialistes de l'onomastique.

Auteur(e): Anne-Marie Dubler / BAP

Références bibliographiques

Sources imprimées
SDS, 1898-
Bibliographie
RDS, 1852-1882; N.S., 1882-
– H. Rennefahrt, Grundzüge der bernischen Rechtsgeschichte, 1, 1928 (index)
– C. Soliva, Das eidgenössische Stadt- und Landrecht des Zürcher Bürgermeisters Johann Jakob Leu, 1969
– F. Elsener, Die Schweizer Rechtsschulen vom 16. bis zum 19. Jahrhundert, 1975
– T. Bühler, Rechtsquellenlehre, 3 vol., 1977-1985
HRG, 4, 335-337
– A. Kölz Hist. constitutionnelle de la Suisse moderne, 2 vol., 2006-2013 (all. 1992-2004, 2 vol.)
– T. Bühler, Schweizerische Rechtsquellen und schweizerische Verfassungsgeschichte nach einer Vorlesung von Ulrich Stutz (1868-1932), 2010